“对赌协议”的商事仲裁规则?

原创    盈科法匠律师    2021-01-27

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“法律是一种不断完善的实践,虽然可能因其缺陷而失效,甚至根本失效,但它绝不是一种荒唐的玩笑。”除了法院处理的对赌案件,仲裁机构也处理了相当数量的对赌案件。

商事仲裁系由商事关系中的商事当事人自主选择,通过仲裁方式解决相互间的商事争议。商事仲裁机构作为专门的针对商业纠纷的司法裁判机关,较之于法院而言,更注重对于交易与契约各方意思自治的保护,裁判内容更趋灵活,体现了更为显著的自由裁量权。

第一,关于“对赌协议”或“对赌条款”的效力,无论是股权/股份回购条款抑或业绩补偿条款,仲裁庭充分确认其有效性。仲裁庭对于该等协议或条款的认定标准亦与法院基本一致,即在充分尊重双方当事人意思自治的情况下,条款本身并无显示公平、违反公共利益或无损商事交易的过程正义,应认定为有效。

较之于法院,仲裁机构更倾向于认可对赌条款的效力。总体而言,仲裁机构更加尊重当事人的意思自治,并作出了一些比法院的判决更有突破性的裁决。

诸多裁决的表述为:“对赌协议”未违反法律及行政法规的规定,亦未损害公司、其他股东以及公司债权人的利益,应当认定为合法有效。其次,该对赌条款不会产生不公平或损害股东及公司利益的情形。一方为专业的投资企业,对商业风险和法律规范有着充分的认识;另一方为融资企业及控股股东或者原始股东,对公司的实际情况及盈利能力有着充分的了解,并对融资后企业的利益获得、价值目标作过详尽调查和理性预估。

双方均为平等理性的商业行为主体,并不存在主体地位的优劣,所约定的回购条款亦非格式条款,不存在排除他方权利、免除己方义务的情形。

第二,关于触发条件是否已成就之认定,同样涉及法律技术操作,与法院审判保持一致。

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第三,关于对赌内容所应承担责任的主体和责任形式,仲裁实践与法院并不完全一致。 

就责任主体而言,标的公司应否承担责任仲裁庭并未一刀切的进行否定。仲裁庭在判断标的公司应否承担责任的前提,系签约时标的公司是否受到了融资方的控制,通常量化的标准即签约时,标的公司是否仅签约的融资方唯一股东、实际经营是否为融资方所控制。如标的公司系遭受融资方控制的主体,出于保护投资方的利益,标的公司亦应为责任主体。该判断实系“刺破法人面纱”反向运用,即在该种情况下标的公司的独立人格与融资方混淆,因而应当承担责任。当然,其所承担责任的类型不应是股权/股份回购义务,而是对于股权/股份回购款的支付义务或业绩补偿款的支付义务。

就责任形式而言,针对溢价回购和现金补偿标准,仲裁庭对于资金的损失之认定,并不拘泥法院审判机械的上限“同期银行贷款利率的四倍”,仲裁庭仅将该标准作为参照、结合案件损失方的实际情况进行自由裁量,突破四倍的仲裁裁决并不鲜见。诸多裁决中,仲裁庭同时支持溢价回购和现金补偿。

中国国际贸易仲裁委员会相关裁决,不仅认可原股东对投资人现金补偿、股份回购的约定的效力,还认可了目标公司对投资人现金补偿、股份回购的约定的效力。

当然,中国国际贸易仲裁委员会做出这样的判断,系考虑到目标公司承担现金补偿义务不会对目标公司债权人造成损害;且,基于可执行性等问题,并未裁决标的公司对原股东的回购义务承担连带责任。


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